新三闆涉及的5大(dà)法律問(wèn)題

【導語】随着新三闆市場的活躍，越來(lái)越多的企業都(dōu)在向新三闆市場進軍，但(dàn)是新三闆業務也涉及到多種法律問(wèn)題。

一、新三闆拟挂牌企業股東人(rén)數能否超過200上線？

股份有限公司股東200人(rén)上限問(wèn)題一直是公司與資本市場領域中一大(dà)難題。2012年(nián)10月11日(rì)，證監會發布《非上市公衆公司監督管理(lǐ)辦法》，其第二條明确股東超過200人(rén)的股份公司也将納入監管範圍。

2013年(nián)12月13日(rì)，國(guó)務院發布國(guó)發(2013)49号文《國(guó)務院關于全國(guó)中小企業股份轉讓系統有關問(wèn)題的決定》，其第三條也明确規定挂牌公司依法納入非上市公衆公司監管，股東人(rén)數可(kě)以超過200人(rén)。

2013年(nián)12月26日(rì)證監會就(jiù)落實國(guó)務院決定修改了上述《非上市公衆公司監督管理(lǐ)辦法》，并就(jiù)超過200人(rén)的公司相(xiàng)關問(wèn)題出台一系列細則，标志着超過200人(rén)的公司監管進入了新的曆史時期。這些文件(jiàn)應該說(shuō)是爲新三闆配套的，其爲場外市場進一步發展掃除了一大(dà)障礙。從(cóng)這點上來(lái)說(shuō)，突破200人(rén)上限将是新三闆相(xiàng)對于中國(guó)場外市場其他(tā)股權交易平台的最大(dà)優勢。

不過，雖然有關文件(jiàn)規定申請(qǐng)新三闆挂牌的企業股東人(rén)數可(kě)以超過200人(rén)，但(dàn)根據相(xiàng)關文件(jiàn)規定，股東人(rén)數超過200人(rén)的股份公司申請(qǐng)在股轉系統挂牌，需要由證監會核準(200人(rén)以下則證監會豁免核準)，這也将給企業挂牌進程帶來(lái)很大(dà)的影(yǐng)響。因此，在實踐中，券商和律師也大(dà)都(dōu)建議(yì)股東人(rén)數超過200人(rén)的企業盡可(kě)能将股東控制在200人(rén)以内。

另外，契約型基金、有限合夥企業隻要在證券監管系統備案，目前實踐中無需穿透。

二、關聯交易的相(xiàng)關問(wèn)題有哪些？

(一)如(rú)何認定爲關聯交易？《全國(guó)中小企業股份轉讓系統挂牌公司信息披露細則(試行)》第三十二條規定：挂牌公司的關聯方及關聯關系包括《企業會計準則第36号-關聯方披露》規定的情形，以及挂牌公司、主辦券商或全國(guó)股份轉讓系統公司根據實質重于形式原則認定的情形。對于關聯方的認定，目前股轉公司的審核态度是公司關聯方根據公司法和會計準則确定即可(kě)，可(kě)不參考IPO标準。

(二)監管部門(mén)要求關聯交易在符合一定條件(jiàn)的情形是允許存在的，監管部門(mén)對于公司關聯交易的基本态度是減少和規範。公司存在的關聯交易必須符合以下條件(jiàn)：

1、實體(tǐ)上應符合市場化的定價和運作(zuò)要求，做到交易價格和條件(jiàn)公允；

2、在程序上必須嚴格遵循公司章(zhāng)程和相(xiàng)應制度的規定；

3、在數量和質量上不能影(yǐng)響到公司的獨立性；

4、必須對關聯交易進行信息披露。

(三)如(rú)何解決關聯交易問(wèn)題對公司确實存在關聯交易的情況，應該對此進行處理(lǐ)并解決；公司在挂牌上市前，需根據自(zì)身(shēn)情況采取以下方法處理(lǐ)關聯交易事項，以便順利實現挂牌：

1、主體(tǐ)非關聯化。主要方法有：将産生(shēng)關聯交易的公司股權轉讓給非關聯方，對關聯交易涉及的事項進行重組和并購(gòu)，對已經停止經營、未實際經營或者其存在可(kě)能對拟挂牌公司造成障礙或不良影(yǐng)響的關聯企業進行清算和注銷，設立子公司完成原來(lái)關聯方的業務等；

2、業務非關聯化。即購(gòu)買發生(shēng)關聯交易所對應的資産和渠道等資源，并納入公司的業務運營體(tǐ)系；

3、程序合法化。即嚴格按公司章(zhāng)程和公司制度對關聯交易進行審批和表決；

4、價格公允。即準備足夠的證據證明交易的價格遵循市場定價機(jī)制；

5、信息披露規範。嚴格遵守信息披露的規範，對近兩年(nián)一期的關聯交易情況進行披露。

對于企業來(lái)說(shuō)，隻要發現有關聯交易的情況，必須如(rú)實披露。現在股轉公司對信息披露的要求越來(lái)越嚴格，如(rú)果不進行如(rú)實披露，将受到嚴厲的處罰。

三、同業競争的相(xiàng)關問(wèn)題有哪些？

企業如(rú)進行IPO，發行人(rén)與控股股東、實際控制人(rén)及其控制的其他(tā)企業之間不存在同業競争是企業上市的基本條件(jiàn)之一。新三闆目前沒有嚴格禁止同業競争，但(dàn)相(xiàng)信将來(lái)對同業競争的限制會越來(lái)越嚴格，因此，在爲企業提供挂牌服務時，也是盡可(kě)能要避免同業競争。

(一)如(rú)何認定爲同業競争從(cóng)實踐經驗來(lái)看(kàn)，監管部門(mén)在判斷公司與競争方之間是否存在同業競争時，通常會關注以下幾方面的内容

1、考察産品或者服務的銷售區域或銷售對象。若存在銷售區域地理(lǐ)距離(lí)遠(yuǎn)、銷售對象不同等因素，即使同一種産品或者服務，也可(kě)能不發生(shēng)業務競争及利益沖突；

2、如(rú)存在細分(fēn)産品，可(kě)考察産品生(shēng)産工(gōng)藝是否存在重大(dà)差異。若公司與競争方的産品同屬于某一大(dà)類行業，但(dàn)又存在産品細分(fēn)情形，則兩者之間的生(shēng)産工(gōng)藝也将可(kě)以成爲考察是否存在同業競争的重要方面；

3、考察公司所在行業的特點和業務方式。有時在具體(tǐ)個案中，監管部門(mén)也會結合公司所在行業的特點和業務運作(zuò)模式來(lái)具體(tǐ)判斷是否構成同業競争。

(二)監管部門(mén)要求企業IPO是絕對不允許存在同業競争的，鑒于企業IPO時同業競争的絕對不可(kě)存在性，對于已經存在的同業競争，拟挂牌公司必須在申請(qǐng)挂牌前徹底解決同業競争問(wèn)題。同時，有關主體(tǐ)還(hái)需要根據具體(tǐ)情況就(jiù)避免同業競争作(zuò)出妥善安排和承諾。

股轉公司對于同業競争審核态度是不搞一刀切，分(fēn)具體(tǐ)情況，盡量整改或提出整改措施，如(rú)實在難以解決的就(jiù)如(rú)實披露，并在後續持續督導過程中關注。雖然股轉公司提出不搞一刀切，但(dàn)從(cóng)目前的實踐來(lái)看(kàn)，“同業不競争”的解釋很難得(de)到監管部門(mén)的認可(kě)，除非有強有力的反證，否則往往被視爲“同業即存在競争”。

如(rú)果确實無法避免，則應該提出充分(fēn)證據說(shuō)明與競争方從(cóng)事的業務有不同的客戶對象、不同的市場區域等，并存在明顯的細分(fēn)市場差别，而且該市場細分(fēn)是客觀、切實可(kě)行的，不會産生(shēng)實質性同業競争等。

(三)解決方案同業競争如(rú)果存在，對挂牌是一大(dà)障礙，因此，如(rú)果判斷公司存在同業競争的情形，必須采取各種措施解決，具體(tǐ)如(rú)下：

1、收購(gòu)合并。将同業競争的公司股權、業務收購(gòu)到拟挂牌公司或公司的子公司，吸收合并競争公司等；

2、轉讓股權和業務。由競争方将存在的競争性業務或公司的股權轉讓給無關聯關系的第三方；

3、停業或注銷。直接注銷同業競争方，或者競争方改變經營範圍，放(fàng)棄競争業務；

4、作(zuò)出合理(lǐ)安排。如(rú)簽訂市場分(fēn)割協議(yì)，合理(lǐ)劃分(fēn)拟挂牌公司與競争方的市場區域，或對産品品種或等級進行劃分(fēn)，也可(kě)對産品的不同生(shēng)産或銷售階段進行劃分(fēn)，或将與拟挂牌公司存在同業競争的業務委托給拟挂牌公司經營等。

四、股權代持等股權不明問(wèn)題如(rú)何核查？

股權代持的核查首先要從(cóng)公司股東入手，向股東說(shuō)明相(xiàng)關法律法規的規定，明确股權代持對公司上新三闆挂牌轉讓的法律障礙，說(shuō)明信息披露的重要性，闡述虛假信息披露被處罰的風(fēng)險，說(shuō)明誠信在資本市場的重要性。

如(rú)果股東能夠自(zì)己向中介機(jī)構說(shuō)明原因，一般情況下，中介機(jī)構可(kě)以根據股東的說(shuō)明進一步核查，提出股權還(hái)原的解決方案。

核查中需要落實是否簽署了股權代持協議(yì)，代持股權時的資金來(lái)源，是否有銀行流水，代持的原因說(shuō)明，還(hái)原代持時應當由雙方出具股權代持的原因，出資情況，以及還(hái)原後不存在任何其他(tā)股權糾紛、利益糾葛。

如(rú)果股東未向中介機(jī)構說(shuō)明，中介機(jī)構自(zì)行核查難度較高，但(dàn)是還(hái)是可(kě)以通過專業的判斷搜索到一些蛛絲馬迹。如(rú)該股東是否在公司任職，是否參加股東會，是否參與分(fēn)紅(hóng)，股東是否有資金繳納出資，股東出資時是否是以自(zì)有資産出資，與公司高級管理(lǐ)人(rén)員(yuán)訪談，了解股東參與公司管理(lǐ)的基本情況等。

五、外商投資企業進行股改有哪些要求？

因爲1995年(nián)的《關于設立外商投資股份有限公司若幹問(wèn)題的暫行規定》，至今仍沒有廢止，因此其規定的内容是外商投資企業股改的最大(dà)障礙。根據文件(jiàn)規定，外商投資企業進行改股需要達到以下要求：

(一)注冊資本最低限額爲人(rén)民(mín)币3千萬元，且爲實收資本；

(二)有最近連續3年(nián)的盈利記錄；

(三)對于外資持股的要求，外國(guó)股東持有的股份應不低于公司注冊資本的25%；

(四)原境内公司中國(guó)自(zì)然人(rén)在原公司作(zuò)爲股東一年(nián)以上的，經批準，可(kě)繼續作(zuò)爲變更後所設立外商投資企業的中方投資者。暫不允許境内中國(guó)自(zì)然人(rén)以新設和收購(gòu)方式與外商成立外商投資企業；

(五)報商務部門(mén)審批；

(六)符合國(guó)家有關外商投資企業産業政策的規定。

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